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一文说清试用期内

劳动合同的履行与解除问题

试用期的相关规定

（一）试用期的期限：固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（二）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（四）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（五）用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（六）劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

试用期内用人单位可以与

劳动者解除劳动关系的法定情形

（一）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）劳动者严重违反用人单位规章制度的；

（三）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

（六）劳动者被依法追究刑事责任的；

（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；

（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

此外，用人单位在试用期内辞退员工，除应具备上述法定辞退劳动者的情形外，还应当向劳动者说明辞退理由。其中，用人单位以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”解除劳动合同的，需具备以下几点：

注意事项

1、双方要依法签订劳动合同并约定试用期。如果试用期约定不合法，劳动者已经履行的，用人单位需要按超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿；并且支付的赔偿金不能代替正常的劳动报酬，即对于已经履行的违法试用期，用人单位既需要支付相应的工资，还需要支付赔偿金。

2、用人单位要有合法和明确的录用条件。招聘时用人单位应制定具体、合理、可操作性强、可考核的录用条件。不得设置歧视性条件，如民族、性别、宗教信仰等。这里的“录用条件”一定要明确、具体，做到普遍性和特殊性相结合，不能空泛、没有实际考核性。具体录用条件可参考以下内容：①提供本人基本情况，应确保信息真实，否则隐瞒真实情况、告知虚假信息的，违背诚实信用要求，可以以此为由辞退；②工作态度方面，可对试用期劳动者提出明确要求，必须遵守用人单位的规章制度，可约定违反用人单位的规章制度被视为不符合录用条件，可以解除；③职业技能考察、考核，如不合格的且不符合所从事岗位工作要求的，可予以辞退。至于其他特殊录用条件，需要用人单位结合企业的自身情况和岗位特点进行确定，“写明若不符合设定条件，可解除”，必须给劳动者的行为设定预期后果。此外，前述八种法定解除情形中的第（二）项至第（八）项可以作为不符合录用条件的情形，具有更强的可操作性。

3、用人单位已告知劳动者录用条件。用人单位可在其员工手册等劳动规章制度中针对不同岗位要求规定具体的录用条件，也可以在劳动合同中对某一岗位的录用条件进行明确约定。用人单位在招聘时或录用后，要向劳动者明确提示“录用条件”，可以要求员工在相关通知中签字证明用人单位已履行告知义务。公示方法有以下几种：(1)将录用条件印制在《员工招聘登记表》，供应聘人员填写和阅读，之后要求其签名表示已经知晓。(2)劳动关系建立以前，通过发送录用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字。(3)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形，或者另行签订《岗位说明书》。例如，可以在劳动合同中约定：劳动者有下列情形之一，为不符合录用条件：b职业技能考察、考核不合格，不符合所从事岗位工作的要求；c身体患有不宜所从事岗位工作的疾病；不能按照所从事岗位的职责完成劳动和工作任务。(4)规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示，要求劳动者签字确认。

4、用人单位在试用期届满之前要有具体的考核行为，且得出客观的考核结果。首先要制定完善可行的考核制度，将考核程序标准化、考核过程纸质化、考核标准明确化。用人单位在进行试用期员工的考核过程中，不单单是要把试用期考核表制作出来，更重要的是让新员工在公平公正的环境下完成考核。其次要将考核制度提前告知劳动者，以确保劳动者在试用期时明确知晓试用期结束后的考核标准，避免后续可能出现的诉讼风险。

5、用人单位解雇决定必须在试用期届满之前做出，解雇通知应在试用期届满前有效送达给员工本人。根据“劳动和社会保障部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函”的规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

试用期内解除劳动合同

是否需要通知工会

关于试用期解除劳动合同是否履行通知工会程序，司法实务中存在不同观点：

第一种观点认为，解除劳动合同无须通知工会。黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终8448号民事判决书中表示：“万达公司根据《员工手册》第4.2.2款“如果您的工作表现无法达到要求，公司也会按合同规定解除对您的录用”的规定作出《关于李某同志的考核报告》，并于12月12日向李某邮寄送达解除劳动关系通知书（12月13日李某收到该通知书），该解除劳动关系通知书中已明确说明了解除劳动关系的理由。至此，万达公司已经履行了解除与李某劳动关系的相关手续，双方劳动合同已合法解除。”该判决未提及通知工会一事。吉林省吉林市中级人民法院(2018)吉02民终3101号民事判决中对于一审法院因用人单位未通知工会即认定违法解除这一判定予以纠正，即二审法院改判认为只要通知劳动者并向其送达，解除程序即合法。

第二种观点认为，试用期内解除劳动合同与试用期过后用人单位单方解除劳动合同的情形相同，均应履行通知工会的法定程序。重庆市第五中级人民法院(2021)渝05民终697号民事判决书中明确：“由于被上诉人并未事先通知工会，因此，即使其解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条规定，上诉人也有权以被上诉人违法解除劳动合同为由，请求其支付赔偿金。”江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终4440号民事判决、江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终2512号民事判决、上海市杨浦区人民法院(2015)杨民一民初字第2377号民事判决等也明确要求试用期内解除劳动合同需要通知工会，否则解除程序违法。

以上两种观点表明，司法实务中对于用人单位是否合法解除试用期劳动合同的程序要求存在不同程度的标准。在大数据案例检索中，多数法院对于是否通知工会的程序性问题并不进行主动审查，有关判决内容中并未提及这一问题；但如劳动者在起诉时明确提出，用人单位在试用期结束前未通知工会即单方解除劳动合同，系违法解除，法院可能将对此进行严格审查。个别地区对于是否通知工会的审查也较为严格，如江苏、上海等地区的法院会认为即使在试用期内未事先通知工会即为解除程序违法，从而判定违法解除劳动合同。

虽然在实务裁判中对这一问题存在争议，但根据《劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，按该条理解，只要用人单位单方解除劳动合同的，均应通知工会；《劳动合同法实施条例》第十条规定：“用人单位单方解除劳动合同未通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由主张赔偿金的，人民法院应予支持”，该规定明确了用人单位单方解除劳动合同未通知工会的法律责任。如果用人单位单方解除劳动合同，而未通知工会，可能面临解除程序违法，进而存在被认定为违法解除劳动合同、支付赔偿金等风险。

因此，为避免涉诉以及向劳动者支付赔偿金，用人单位最好严格履行解除程序，即应在解除劳动合同前告知工会；如果没有工会，可向公司所在地的基层工会进行告知，避免程序瑕疵。如用人单位确未通知工会，可依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，在劳动者起诉前补正通知工会的程序，并提供相应证据证明已补正的，用人单位可免予支付违法解除劳动合同的赔偿金。

通过类案检索

提供三例裁判文书以供参考

（一）北京市第二中级人民法院(2019)京02民终915号

二审法院认为：本案中，程某上诉主张其不存在“不符合试用期考核指标”的情形，某银行北京分行没有考核指标、录用条件及合法解除程某劳动合同的证据，某银行北京分行对此不予认可。根据查明的事实，程某在某银行北京分行的个人银行部门从事财务安全规划经理（保险销售）工作，试用期为6个月，双方的劳动合同第9.2（a）条约定，程某在试用期内“无法完成公司分配或双方约定的工作任务或工作指标的；试用期考核不合格的”均被视为不符合录用条件。某银行北京分行提交的培训PPT文件（FPS销售激励计划及绩效标准），亦规定了FPS的2018年月度指标及新FPS前6个月的打折指标。程某亦认可收到过PPT文件，对FPS销售激励计划及绩效标准有点印象。鉴于用人单位对于确定试用期考核指标有自主管理权，若无违反法律、法规之处，不宜作否定性评价。故一审法院根据程某的销售业绩明细表、试用期考核表、录音文件及双方陈述等，认定程某的实际业绩未到达FPS销售激励计划及绩效标准规定的试用期标准，采信某银行北京分行关于程某在试用期不符合录用条件的主张，并无不当，本院予以维持。

（二）北京市第一中级人民法院(2017)京01民终3078号

法院认为：关于是否属于违法解除劳动合同。浪潮公司虽主张梁某试用期考核不合格、不符合录用条件，但其一、浪潮公司与梁某之间并未明确约定录用条件；其二、浪潮公司所提交的关于业绩考核的邮件均系保存在其公司内网中，真实性难以采信。即使邮件均属实，也仅是浪潮公司单方制定的，并非双方约定的作为录用条件的约定或作为试用期考核的约定；其三、浪潮公司提交的考勤记录系打印件，梁某对该证据的真实性不予认可，故对考勤记录的真实性不予采信。如按浪潮公司提交考勤记录的内容所示，2014年5月1日至2014年7月31日期间梁某仅有10天出勤。在此情况下，浪潮公司并无证据证明曾要求梁某说明理由，不合常理。故浪潮公司关于梁某违反考勤制度的主张，不予采信；其四、浪潮公司所提交的新员工转正考评表仅由部门经理进行评价及打分，并未组织新员工试用期转正考评会，亦未由指导人、业务接口部门进行评价，与员工手册中关于试用期转正考核的规定不符，也与新员工试用期管理规定中的转正考核程序不符。综上所述，浪潮公司以梁某试用期考核不合格，不符合录用条件为由解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。

（三）北京市第二中级人民法院(2020)京02民终538号

二审法院认为：关于劳动合同的解除，用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照劳动合同法第三十九条第一项的规定解除劳动合同。本案中华万家物业公司并未就其明确告知张某录用条件提供证据，亦未就其主张张某工作态度缺乏职业道德提交充分证据，应承担举证不能的不利后果。根据张某的学历证书及其毕业院校的沿革情况，华万家物业公司主张张某学历造假证据不足，本院不予采信。关于张某在融创集团的工作经历，确存在入职登记表记载与实际不符的情况，但华万家物业公司人力部门进行背景调查并出具报告的时间为2018年8月28日，张某的入职时间为2019年9月3日，即华万家物业公司在已知晓张某在融创集团真实工作经历的情况下已作出录用张某的决定，此后又基于此认为张某不符合录用条件而解除与其劳动合同，前后标准不一，该项解除理由不能成立。综合上述情况，华万家物业公司未举证证明其解除劳动合同的理由合法，一审法院判决其公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金25401元，并无不当。

总 结

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